Dirigeant - Responsabilité
Dirigeant : éviter une action en comblement du passif
21.09.2020
 
Le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire qui a commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif peut être condamné à supporter tout ou partie de cette insuffisance. Nos explications et conseils pour l’éviter.
 
L’action en comblement du passif

Conditions. Pour être valable, l’action en comblement de passif doit concerner le dirigeant d’une société faisant l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, en présence d’une insuffisance d’actif. Le montant de l’insuffisance correspond à la somme qui manque pour assurer le paiement intégral des créanciers de la société.
 
Les dirigeants concernés. Tous les dirigeants de droit ou de fait des sociétés en liquidation judiciaire peuvent être poursuivis en comblement de passif. La notion de dirigeant de droit vise le directeur général, les directeurs généraux délégués, les administrateurs, le président du conseil d’administration, les membres du directoire, le président ou les autres dirigeants de SAS, les gérants, et les liquidateurs. La qualification de dirigeant de fait se caractérise quant à elle par l’exercice en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, d’activités positives de gestion et de direction engageant la société.
 
Bon à savoir. Le plus souvent, les dirigeants poursuivis sont ceux qui étaient en fonction au moment où le juge a ouvert la procédure collective de la société. Toutefois, les dirigeants qui ont cessé leurs fonctions ne sont pas à l’abri d’une condamnation au titre du comblement de passif si, à la date de leur départ, l’insuffisance d’actif existait déjà.
 
La faute de gestion

Existence d’un lien de causalité. Il faut toujours démontrer l’existence d’un lien de causalité entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif pour condamner un dirigeant au comblement de passif. Une simple négligence dans la gestion de la société ne peut pas être qualifiée de faute de gestion.
 
Quelle faute ? Toute faute de gestion, même légère, peut entraîner la mise en cause de la responsabilité des dirigeants sociaux. Par exemple, doit combler le passif le dirigeant qui a déclaré la cessation des paiements deux mois après le délai légal. De même, le défaut de tenue de comptabilité peut constituer une faute en lien avec l’insuffisance d’actif si elle a privé la société d’un outil de gestion qui aurait permis au dirigeant de connaître son absence de rentabilité et la nécessité de cesser la poursuite d’une activité.
 
Mais pas de comblement de passif si... N’a pas à combler le passif le dirigeant qui a commis des fautes de gestion n’ayant pas contribué à l’insuffisance d’actif. Ainsi, le fait de ne pas avoir inscrit une dette sociale en comptabilité n’a pas été jugé condamnable car cette omission n’avait pas contribué à l’insuffisance d’actif. De même, n’ont pas à être condamnés à combler l’insuffisance d’actif les dirigeants qui ont commis des fautes de gestion n’ayant pas provoqué l’insuffisance d’actif (notamment, dépôt de bilan tardif, absence de convocation de l’assemblée, défaut de comptabilité), dès lors que c’est un emprunt bancaire qui est à l’origine de l’insuffisance d’actif, cet emprunt n’étant pas fautif en lui-même, car il était adapté à la réalisation des travaux envisagés. Il a été aussi jugé que le dirigeant d’une société en liquidation judiciaire qui avait augmenté fictivement le capital et dissimulé le travail d’un salarié ne devait pas être condamné à combler le passif en l’absence de lien de causalité entre ces fautes de gestion et l’insuffisance d’actif. Enfin, l’existence d’un lien de causalité n’a pas été retenue lorsque l’insuffisance d’actif trouve son origine dans la mésentente entre les associés et non dans des fautes de gestion commises par les dirigeants.
 
Le demandeur à l’action en comblement de passif doit prouver l’existence d’une faute de gestion commise par le dirigeant poursuivi et le lien de causalité entre cette faute et l’insuffisance d’actif de la société. Une faute commise par le dirigeant mais sans conséquence sur l’insuffisance n’est pas recevable.

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